杨静：商标授权确权中地域性原则的重构——基于中美实践的比较

伴随全球竞争一体化，恶意抢注外国知名商标的问题日益突出，如“蝶翠诗”“梦特娇”“喜来登”“爱马仕”“三叶草”“拉夫.劳伦”“兰芝LANEIGE”等外国知名商标均曾被抢注，不仅阻碍外国商业主体进入中国，而且扰乱日益开放的国内市场，损害国内相关公众和消费者利益，滋生大量授权确权纠纷，浪费行政和司法资源，损害国家创新能力和营商环境。我国学界对恶意抢注问题早已甚为关切，但大多关注于未注册商标的知名度及其认定、商标近似、混淆、不正当手段认定等，较少关注地域问题及其影响。类似“日本‘無印良品’败诉中国‘无印良品’”的商标大战不断出现，导致这一问题的根源在于，我们在对商标授权确权相关法律规定的地域性原则理解存在偏差，致使未在中国注册或使用的外国知名商标难以获得禁止抢注和禁止使用的有效救济。本文通过对地域性原则的剖析，提出地域界分不应以商标使用行为划分，而是以商标法上的利益所在地域为划分标准，唤醒人们重新审视当代商业规律和商标产生的客观实践，重新理解商标授权确权中的地域性原则。

我国的知识产权法作为外源型立法，在建立之初即将地域性作为基本原则。地域性原则起源于封建国家君主法令所及的地域范围这一国家主权原则，在现代法制国家受到继承。通常认为，知识产权地域性是指根据一国法律产生的知识产权只在该国范围内有效，在其他国家得不到承认。易言之，在其他国家取得的知识产权，本国也没有承认和保护的义务，各国保持属地立法和司法管辖权独立。除此之外，知识产权地域性原则的丰富内涵，并没有得到更为充分地研究。

关于现代知识产权法应坚持地域性原则，存在以下几种理由：一是客体唯一说。财产的创造性和无形性导致不同主体可能创制出相同的知识产权，因此必须在单一法域内确认唯一一个权利所有人，同一法域只能就同一客体授予唯一的权利，因此必须坚持地域性原则。二是国家主权说。一国不承认据另一国法律所授予的知识产权，实质上是保留了本国在知识产权领域的主权。同理，知识产权的法律确认和保护都是一个国家主权对无形财产的划分，如果允许一国法律在全世界范围内分配知识产权，也是不公平的。三是专属管辖权论。一国授予的知识产权他国法院无权判断，这是司法管辖权对国家主权的确保和落实。

其实任何权利都是基于法律规范产生的，而每个法律规范都在其法域内有效，因而其它法律权利也均具有地域性。然而与其他有形财产权不同，知识产权因为具有无形性和可共存性，地域性问题更为突出。根据地域性原则，如果根据本国法不予承认和保护外国知识产权，则本国国民可以自由地使用这些智力成果，不受其它物理限制；而对于其它有形财产权，即使本国法不予承认和保护外国人的有形财产权利，本国国民也难以自由地使用它们，因为有形财产往往无法实现占有人以外的使用和共享。因此，尽管学界对地域性原则的存废争论久矣，但是我国主流观点仍然认为，从发展中国家的法律政策亦或经济政策出发，现阶段宜保留知识产权地域性原则。虽然各种国际公约在不同程度上试图消除国际间的立法差距，各国工业产权和版权法也均在不同程度呈现出趋同化的表现，但这些现象均没能从根本上否定知识产权地域性原则，未能够为知识产权的国际保护提供像物权领域“涉外物权平权”那样的准则。《巴黎公约》等国际公约均是以国民待遇及独立保护为基础的，各成员国对知识产权的保护完全依照本国法律进行。总体上，坚持知识产权地域性原则的根本原因是后发展国家可以根据自身需要设立知识产权法律制度，自主决定是否对外国知识产权给予保护，从而保持在知识产权这一经济产物、政策产物上的独立自主权。

在承认地域性原则的语境下，如果说最重要理由在于国家利益和经济政策考量，那么进一步就应当理清地域性原则的具体内容，使之能够符合国家立法意图，而不能谬解其内涵，以不加辨析的“行为实施地域限定”为束缚，阻碍法律真正目的的实现。具体到商标授权确权制度中，未在中国注册的外国商标权人，依据《商标法》第32条后半段和第13条第2款对抢注商标提出异议或无效宣告请求，地域性多被简单地理解为不承认依据外国法取得的商标权，即未在我国注册的外国商标，无论在外国是否注册或使用，均不视为我国注册商标；只要未在我国使用，则无法获得我国法律对未注册商标的相关保护。如此导致一个简单的结论：未在中国使用的外国知名商标不能禁止他人注册和使用。这种笼统的认知，至少没有回答地域划分对象和依据这两个根本问题：是仅依据商标持有人使用行为所在地，还是否可包括实际驰名地域？采取不同标准的依据是什么？

（一）驰名商标的“国内使用+国内知名”双重地域限定

《商标法》第13条第2款、第3款分别规定了未注册驰名商标和已注册驰名商标保护。驰名商标被定义为“为相关公众所熟知”，从定义为“驰名”到被解释为“在中国境内为相关公众所熟知”，中间隔着一个至关重要的因素——使用。《巴黎公约》和《TRIPS协议》等国际公约并未对驰名商标的定义、保护范围、认定标准、界定方式作统一规定，各国在实际立法和司法中要回答的是，（1）被哪个地域的哪些人群所广泛知晓，及（2）如何证明被知晓，或者（3）这种看不见摸不着的“知晓”如何体现？仅就地域性而言，问题（1）是知晓的主体问题，其中包括主体的地域；问题（2）和（3）的答案是通过使用和宣传的事实和效果来体现广为知晓，证明事实通常是指使用和宣传行为，也可称为广义的使用行为；效果则体现为对象实际的认知状态。由此，“在中国境内为相关公众所熟知”的驰名商标内涵，可以概称为“使用”+“驰名”两方面内容，二者均涉及地域范围，实践中普遍认同二者的地域标准均为中国境内。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》和《驰名商标认定和保护规定》中，均将驰名商标解释为“在中国境内为相关公众广为知晓的商标”，其中“在中国境内”既修饰“实际使用”，又修饰“为一定范围的相关公众所知晓”，即“国内使用+国内知名”双重地域限定。

所谓在“在中国境内使用”，是指在实际经营活动中对商标进行商业性使用的事实发生在中国境内，即中国大陆地区；《商标法》第48条规定了使用的方式和证明，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为均属于使用，国内使用标准要求这些使用活动应发生在中国境内。如果商标的使用地域脱离中国市场，有关机关通常对境外使用行为和知名事实不予考虑，而仅以我国大陆地区内为界进行人为切割，仅考虑在中国境内的使用事实和知名事实。如“無印良品”案中判决，最高人民法院认为“一系列证据……只能证明“無印良品”商标在日本、中国香港地区等地宣传使用的情况以及在这些地区的知名度情况，并不能证明在中国大陆境内实际使用并具有一定影响的事实。”

广义的使用包括经营性实际使用和广告宣传的形式使用。在二者之间，存在着轻重主次之分。在外国商标主张未注册驰名商标的判例中，实际使用往往成为决定性必要要件，形式使用则成为补充和辅助要件，缺乏实际使用的往往不认为满足使用要件。尽管《商标审查及审理标准》载明“驰名商标的认定，不以该商标在中国注册、申请注册或者该商标所使用的商品/服务在中国实际生产、销售或者提供为前提，该商标所使用的商品/服务的宣传活动，亦为该商标的使用，与之有关的材料可以作为判断该商标是否驰名的证据”，但从未有任何案例表明脱离实际使用的、单纯的宣传活动足以被认定为驰名商标。如在“iPhone”商标异议案中，苹果公司主张其向全球公布iPhone手机概念并在美国销售，获得了包括中国媒体在内的全球媒体的广泛报道，加之非正规渠道手机流入中国市场，其商标已被中国公众广为知晓，被告注册系属恶意。最高人民法院驳回了其请求，并强调引证商标必须在中国市场实际销售，其关于“iPhone”发布会在全球传播而很快成名的说法，不符合2007年互联网在中国的实际状况。该判例虽未确认当事人关于广泛宣传的主张，但可以想见，即使当时其在中国确实进行了广泛宣传，也很有可能因为“苹果公司正式向中国市场销售iPhone手机的时间为2009年10月，自iPhone手机概念公布至2009年10月的逾两年内，苹果公司并未在中国市场销售iPhone手机，相关公众在中国市场无法通过正规销售渠道购得iPhone手机，中国相关公众缺乏通过购买、使用iPhone手机熟悉并高度认同iPhone商标的有效渠道”，而无法被认定达到驰名的程度。因此，在实际使用不足的情况下，仅有国内宣传往往难以被认定为驰名，因国外的宣传报道导致声誉溢入我国的情况，更难以获得支持。仅由第三方媒体所做的宣传报道，或称为“被动宣传”，更难以被认定为符合要求的境内使用。如“伟哥案”显示，他人对该标识所做的相关宣传等行为，由于未反映其将该标识作为商标的真实意思，不能认定该标识构成未注册商标。

一个商标在境外驰名的事实是否会影响中国的认定？最高人民法院在2008年《关于在审理侵犯商标权等民事纠纷案件中认定和保护驰名商标应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》中一度提出，当案件需要时可以适度考虑在中国境外驰名的事实，但最终该司法解释删去了这一条。2005年《商标审查及审理标准》关于“复制、摹仿或者翻译他人驰名商标审理标准”规定，“为证明商标驰名所提供的证据材料不以中国为限，但当事人提交的国外证据材料，应当应当能够据以证明该商标为中国相关公众所知晓”。这说明行政机关对驰名的认定会考虑该商标在外国的证据。但2016年新修订的《商标审查及审理标准》相应部分，也删去了“为证明商标驰名所提供的证据材料不以中国为限”这半句话，进而使得驰名的证据局限于中国大陆地区内。少量判例表明，域外驰名事实可以被纳入考虑，在“费列罗”案中，最高人民法院首次明确，知名商品的认定除了考虑国内使用宣传的情况外，也不排除国外已知名的因素。同时谨慎地强调，并不同意将国内外因素与国内因素等量齐观，只能将其作为辅助性考量因素。北京市高级人民法院甚至在判决中写道，“第32条的目的在于禁止恶意抢注，被抢注的未注册商标是否在中国境内使用并不构成该条款的必备适用要件”，但这种观点在第13条驰名商标条款适用上并未受到广泛认可。

中国境内的实际使用不仅是必要的，而且必须要达到较大规模、较长时间及较大地域范围的程度。《商标法》第14条第（二）项至第（五）项是用以证明商标驰名的因素，包括商标使用的持续时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录、该商标驰名的其他因素，那么这些要素是否均受到地域限制？有观点认为不应严格限定地域，而应当认可国外的使用和宣传，如与我国临近的地域、使用同种语言的地域、被相同广播电视等媒体覆盖的地域及贸易密切地域的使用，均会使得我国相关公众了解该商标，从而产生在我国境内的知名度（如网络上的使用）。但实践表明，我国在地域性划分时，并未认可任何“密切联系地”，即使我国港澳台地区也未区别对待，在未注册驰名商标条款适用上对于这些地区的使用和宣传等同于域外证据，不予考虑。一些不排斥域外使用证据的判决，也仅将域外使用作为境内使用事实的补强和印证，而境内大量使用是接受域外证据的前提。如原国家工商行政管理总局在处理当事人请求驰名商标保护时，直接要求未注册驰名商标应当提供证明其使用持续时间（在中国境内的使用）不少于五年的材料，使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料可以用于说明商标使用的实际情况，这些证据指的是在中国境内的使用。简言之，在所有的使用事实中，中国境内的使用事实是作为认定驰名商标的主要因素、必要因素和决定因素，其中经营性实际使用又是必要内容，宣传活动是相对辅助的内容；域外的使用证据被认为是参考因素和补强因素。

所谓“在中国境内为相关公众所熟知”，是指在中国境内的相关公众熟知该商标。在中国境内通常体现为，在中国大陆大部分地区具有较高的市场知名度，中国境内的相关公众则是指居住或主要居住在中国境内的人，并不包括长期在海外工作、生活的人以及华侨、到中国短期逗留的外国人等。通常包括商品的消费者和与其营销有密切关系的其他经营者。相关公众的认知通常可通过调查问卷、网友评论、媒体报道和评论、获奖记录等予以证明，而最为主要和有效的证据，依然是大量持续、大范围的实际使用。

关于使用（包括实际使用与形式使用）与知名度的地域关系，商业实践表明可能存在着各种不同的情形：在一国或一地使用，所产生的影响力未必局限于一地；未在一国或一地用的商标，在该区域未必不存在知名度和影响力。例如，那些部分发生在我国境内而又跨越国边境的使用和宣传行为，其使用、宣传及知名度之间存在于不同的地域，此时如何认定驰名商标，即使用行为、影响力范围之间的关系，商标法并未明确规定。《驰名商标司法解释》认为应当“综合考虑”，但并未阐明它们之间的关系和比重如何衡量？如果在中国境内使用相对较少，但却被中国相关公众所熟知，如那些世界驰名的商标，通过广告宣传而享誉世界，是否可以认定在中国驰名？虽未直接经营但已在中国进行商业准备或通过他人销售、电商、代购等方式在中国境内销售而被广为知晓，是否可以认定在中国驰名？再如主要使用在域外，少量使用在境内，而该商标在域外更为知名，如对外贸易出口企业或不在国内使用的贴牌加工，是否可以获得中国法律禁止抢注的保护？

重新回归到驰名商标的定义，字面解释的唯一标准是“为相关公众所熟知”，即决定因素应在于熟知的效果，而非使用的事实。当具有“境内熟知”的效果，文义解释的结果是无需对境内使用（含宣传）进行要求。然而，由于调查问卷等司法工具的缺失和对于认知效果这一主观性事实进行证明的困难，对公众熟知这一效果的证明往往又依赖于使用和宣传的事实，其中又以实际使用为必要要件。归根结底，在中国境内的使用（主要是实际使用而非形式使用）已经成为认定驰名的第一要件和必要要件，缺乏该要件者通常难以被认定为驰名商标。

（二）“双重地域限定”不支持商誉溢出

传统经济形式下，商标使用地域与知名度所及地域往往相互重合，商标仅在其经营的地区具有认知度，在远离的地区不产生商业影响力。按照商誉理论，商标的知名度和影响力来源于实际经营中所积累的商誉。所谓商誉，是指商标对顾客的吸引力，而这种吸引力显然要受到地理范围和产品销售范围的限制。因此，推定商誉受保护地域等同于商标实际使用域，符合传统商业实际。

然而随着互联网经济和全球传媒发展，商标使用的事实与知名度所及的地域可能发生分离的情况，出现了未在一国境内实际使用（或大量使用）者却已被该国或该区域潜在相关公众广为知晓的情形，如通过跨境人员流动、网络代购、跨境电子商务等形式，使我国公众可以广泛地了解一个外国品牌，他们通过认知一个商标而对商品或服务的提供者产生认知，并对商品的质量产生信赖，使商标的来源识别功能得以实现，这种现象可称为“商誉溢出”。例如，位于美国加利福尼亚州的著名互联网品牌FACEBOOK商标，在全球互联网领域知名度极高，尽管它未在中国经营，但其商誉显然可能溢入中国境内。通过互联网和广大媒体对其商标的大量报道，很难说中国大部分城市市民特别是广大网民不知晓该商标所对应的商品或服务。

“商誉溢出”理论，既来源于现代商业实际，又植根和服务于商标的次生功能。强调基于在一国或一地的实际使用方可获得禁止他人注册或使用，是与禁止来源混淆原理相吻合的。由于该商标已经在该国家或地区中实际用于生产销售，公众能够切实接触到其商品或服务，则市场中再出现其他相同商标会导致混淆，对其保护有助于阻止公众对商品来源的混淆。然而除此以外，商标实际上还具有广告促销、身份表彰、品质保障等其他多重功能。因其未在一地实际使用而对已经形成的相关公众的认知不予保护，固然不会发生商品来源的混淆，但却阻碍了商标广告促销、身份表彰及品质保障等功能的发挥。仍以FACEBOOK商标为例，尽管其未进入中国，但不妨碍潜在的中国用户对其广为知晓，当他们进入该商标的实际服务区域，或者将来一旦该服务经营者进入中国区域经营时，这些相关公众会寻“标”而动，因为该商标在先在域外经营活动所产生的吸引力已经通过传媒等方式对他们产生了作用（虽然无法直接购买到其商品或服务），广告和促进销售的功能、品质保障功能等都已经超越了原有的使用地域。

在“商誉溢出”情况下，商标使用地域与商誉所及地域不完全相同，后者可能远远大于前者，那么“双重地域限定”规则相当于在公众认知这一商誉要件外，又增加了实际使用地域这样一个额外的要件。使得原本只关心使用取得商誉这一“结果”的商誉理论，又增加了强调“使用”这一“原因”的多余限定。双重地域限定，实际上否定了“商誉溢出”理论，这与《关于驰名商标保护规定的联合建议》的规定是存在差距的。该建议第3条指出，“成员国不得将下列因素作为认定驰名商标的条件：（1）该商标已在该成员国中使用，或获得注册，或提出注册申请；（2）该商标在除该成员国以外的任何管辖范围内驰名，或获得注册，或提出注册申请；或（3）该商标在该成员国的全体公众中驰名。”而我国现行的认定标准，客观上是要求该商标必须要在我国境内（成员国中）使用，方可被认定驰名。

（三）恶意要件与驰名要件的相互独立导致“国内使用”成为必要条件

在驰名商标按需认定原则下，“境内使用”不仅是认定驰名商标的必要和首要条件，也成为禁止恶意注册和使用的前提决定性条件。

《商标法》第13条规定了驰名商标保护的三个要件：一是请求保护的商标为驰名商标；二是诉争商标构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译；三是诉争商标的注册或者使用容易导致混淆（相对于未注册驰名商标而言），或者误导公众，致使驰名商标所有人的利益可能受到损害（相对于已注册驰名商标而言）。至于法律适用要件顺序问题，早期司法实践中采顺序认定原则，即原告/申请人必须首先证明请求保护的商标为驰名商标，进而才涉及被告/被申请人申请商标是否违法以及是否造成公众混淆的后果问题。在按需认定的原则下，缺乏满足“驰名商标”条件的，将不再审理后续问题，有关机关可径行驳回原告/申请人的主张。质言之，“使用行为地域限于境内”这一要件，已经成为适用未注册驰名商标条款的第一要件，缺乏这一要件，则驰名商标不能证成，法院对对方是否恶意抢注等问题不再审理。如此一来，即使抢注恶意明显的商标，也多因引证商标的失格而无法被撤销或无效。如“iPhone”商标异议案，由于苹果公司在手机上的“iPhone”商标并未在中国驰名，因而不再审理诉争商标恶意抢注的问题，径行驳回了其诉讼请求。为有效节约司法资源，顺序审理原则逐渐被综合认定原则所取代，有关机关可根据具体情况综合判断驰名商标条款的各个要件。在明显缺乏其他要件的情况下，如引证商标与争议商标的使用不足以误导公众、二者所指定的商品或服务不属于相同或类似商品或服务时，不再对引证商标是否驰名进行审理。2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》即采取了综合认定主义。

无论是顺序审查还是综合审查，都要求在有必要进行驰名商标认定的需求下才进行认定。而所谓认定的必要，通常理解为除了认定驰名商标外其他法律条款无法救济，且不说这种观点本身就存在逻辑问题：先有主观需要保护的结论进而才去选择适用法律，不符合从法律本身出发进而解释和适用于客观事实的司法原则；况且，即便如此，未注册驰名商标条款所能够禁止的范围亦无特别扩大，仅仅包括复制、翻译、模仿等具有主观恶意的非正当竞争行为，尚未达到一般注册商标禁止任何可能导致混淆的相同或近似商标的水平，难以禁止他人善意的注册和使用及跨类抢注。外国知名商标意图禁止他人注册和使用，并非必须寻求未注册驰名商标条款。因此，必要性本身也是存疑的。即使在认为确有必要审查是否构成驰名商标的案件中，综合判断标准也仅仅解决了商标近似、商品类似与商标显著性和知名度的关系问题，没有解决恶意抢注与请求保护的商标的知名度之间此消彼长关系问题。最高人民法院知识产权庭负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》答记者问时指出，“该规定第12条对混淆可能性的判断方法作了明确，将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等均作为判断混淆可能性的考虑因素，并且强调这些因素之间可以互相影响。比如，对于完全相同或者高度近似的商标，在商品类别范围上可能放宽；而如果是在同一类商品上，对近似程度的要求可能降低；在先商标具有较高的知名度和显著性，即使商标本身近似程度弱一些，也可能造成混淆；相关公众注意程度低的商品，更容易造成混淆等。第1款列举的四项因素是市场环境下消费者是否容易混淆的基本考虑因素，第2款中规定的申请人的意图和实际混淆的证据，只是参考因素，如果存在该两项因素可以佐证混淆可能性的存在，但缺乏该两项因素不妨碍对混淆可能性的认定。”由此可见，被告恶意抢注的因素并不与原告请求保护的商标的知名度判断相互影响。当境内使用证据不足时，驰名商标便无从认定，即使抢注者恶意明显，也难以适用该条款。

实际上，抢注的恶意与被抢注商标的知名度和影响力是直接相关的。除代工厂、代理商、合作伙伴、代理人、员工等各种特殊关系人抢注外（完全可以适用《商标法》第15条等特殊关系条款处理），非特殊关系人抢注，往往是出于攀附、阻碍及不当竞争之恶意，特别是对外国驰名商标，复制、翻译、模仿的动因多源于觊觎该商标既有和潜在的商业吸引力。如被告从原告国家留学归来、被告是原告的消费者或潜在消费者之一，且无其他合理理由使用或注册原告的商标，在这种情况下，被告攀附的恶意明显，但因原告“在我国境内实际大量使用”这一要件缺失或不足，则有关机关根据必要性原则不再继续适用第13条第2款的审理，因此抢注难以制止。大量案件只能向《商标法》第32条后半段逃逸。

（四）第32条后半段对境内使用及知名度的放松

未在中国注册的外国知名商标持有人，还可以依据《商标法》第32条后半段，对抢注商标提出异议或无效宣告请求，该条款对有一定影响的未注册商标提供阻止他人以“不正当手段抢注”的异议权和无效宣告请求权。适用该条款须满足以下三个条件：一是在系争商标申请日之前已经使用具有一定影响。二是与系争商标属于在相同或者类似商品上的相同或者近似商标。三是系争商标采取了不正当手段抢先注册。其中“已经使用”并“具有一定影响”，涉及到使用行为与显著性效果两方面的地域性问题，同上述驰名商标的分析一样，实践中均限定为在中国境内，具体是指中国大陆地区。“有一定影响”可基于在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传而推定成立。如果在先使用商标已经有一定影响，而在后商标申请人明知或者应知该商标，即可推定其构成“以不正当手段抢先注册”，但商标申请人举证证明其没有利用在先使用商标商誉的恶意的除外。

第32条后半段各要件不需要按顺序审理，而是由法官综合考虑。特别是“已经使用并有一定影响”与“以不正当手段抢先注册”这两个要件之间呈此消彼长关系。大多数案件中对实际使用行为有较高的要求，导致未在中国境内使用的外国商标往往也难以获得该条款支持，少数案件则呈现了不同的态度。在抢注手段和恶意明显时，降低对“已经使用并有一定影响”的要求，不再强调原告商标在中国境内实际使用的数量、规模和时间，甚至逐渐放松到不强调其在中国境内实际经营性使用，而是综合看待其在境外的使用情况，只要在中国境内建立一定的影响即可。而对在中国境内具有一定影响的证明，也可根据被告的恶意而予以推定。如被告与原告所处行业、地域、经营领域等相同，或具有其他明知或应知的情形，或被告实施《商标法》第44条大规模抢注等明显恶意行为。如“AESOP”商标案，澳大利亚的伊美斯公司的AESOP商标在多个国家和地区驰名，其虽然没有在中国境内开设店铺，但在中国上海青年报、经济日报、新浪博客等媒体投放了大量广告宣传。中国大陆消费者通过海外代购等方式对“AESOP”商标有了深入了解。2006年被告王某在第3类“肥皂；浴盐”等商品上申请注册第5140243号“AESOP'S”商标，并在第3、4、21、25类商品上注册了“AESOP”“伊索世家”等8枚商标，具有复制和摹仿的明显恶意。伊美斯公司提交的使用证据大部分为域外证据，国家知识产权局和一、二审法院均以其不能证明在中国大陆长期使用商标并具有一定影响为由，驳回其主张；最高人民法院在接受了其补充提交的在中国境内媒体宣传报道，以及中国境内网友在论坛或淘宝等互联网购物平台上发布代购、分销“AESOP”化妆产品等证据的情况下，判决支持了其主张，认为结合这些媒体宣传报道和代购情况，可以认定在诉争商标申请日前，“AESOP”商标在化妆品相关的领域已经具有一定的影响。虽然没有主动的境内销售，但不可否认相关公众通过媒体报道等方式，已经形成对“AESOP”商品来源的认知。依据原《商标法》第31条（2013年、2019年《商标法》第32条后半段）的规定，被告商标注册应予制止。该案表明，第32条后半段已经抛弃了严格“在中国境内使用”要求，转而承认媒体宣传、代购、跨境电商等形成的“在中国境内的影响力”，承认了使用地域与知名地域的分离。

在“TOPPIK”商标案中，切迟—杜威公司未能提供在中国境内直接销售的证据，但法院基于其在我国香港和我国台湾地区的媒体宣传、公司官方网站面向全球互联网展示、中国公众通过淘宝网等电商、代购等方式购买到产品，及其长期经营的历史和其商标在多个国家和地区的注册情况，结合被告李某曾经经营切迟—杜威公司的“TOPPIK”增发纤维产品并抢注了多个商标的事实，认为其具有抢注他人知名商标的一贯恶意，依据《商标法》第32条后半段的规定，判决被告注册应予无效。在“摩斯B”案中，原告商标仅在我国大陆地区少量宣传，法院以原被告均居住于台北市中山区而推定被告恶意，对诉争商标予以无效宣告。上述案例表明，对原告商标知名度的要求也不再强调在中国地域范围内被广大相关公众所广泛知晓，而是只需覆盖到被告所在地这一相对地域范围即可，如被告与原告基于同业、相邻等行业关系和地域关系而知晓原告商标并具有恶意，进而可适用《商标法》第32条后半段。更值得注意的是，第32条后半段的适用中，法院并未严格排除域外的使用，特别是对我国港澳台地区的使用几乎视同于在我国境内的使用。

（五）对中国商标法上地域性原则的剖析

在商标法禁止注册授权确权制度框架下，除代理人、代表人抢注等特殊关系需要适用相应条款外，外国知名商标通常寻求未注册驰名商标条款和已经使用并有一定影响条款的救济。二者均贯彻了地域性原则，其中未注册驰名商标条款将地域性限定在知名度和使用行为两个方面，又以实际使用行为为必要和首要条件；地域的划分标准为中国境内的实际使用行为，有关机关对境外使用和驰名事实可以参考，也可以拒绝考虑，但无论如何不会放松对境内使用的要求。原告商标驰名的要求不因被告恶意而降低，可因商标近似、商品类似程度和可能混淆程度适当降低，总体上对境内实际使用和驰名的要求较高。地域性原则实际上化身为“中国大陆地区的实际大量持续使用”要求。相较而言，已经使用并有一定影响的商标条款则表现出相对灵活的趋势，在综合考虑各要件的情况下，可以减少对境内使用和知名度的要求，甚至放弃对“在中国大陆地区实际使用”的要求。

从驰名商标到有一定影响的商标，原告商标的显著性和知名度是由强到弱，二者在禁止权的保护水平上亦应当由强到弱，保持法律规则之间的融贯关系。然而当前的规则和实际效果，造成“有一定影响的未注册商标”的保护范围、水平高于“未注册驰名商标”。第一，主张权利的商标在先“已经使用具有一定影响”，相较于“已经驰名”更容易证明，使用要求更低；第二，与系争商标属于在相同或者类似商品上的相同或者近似商标，缺少了对“容易导致混淆”的要求。比未注册驰名商标的保护范围更宽泛，证明条件更低。第三，不正当手段抢注的范畴显然较之于“复制、翻译、模仿”的列举式更为宽泛和概括。复制就是原样重制，翻译就是将语言文字对应转换，模仿就是仿制、描摹等，这些手段属于不正当手段抢注的典型恶意情形。如上所述，未注册驰名商标无论采何种审理顺序，均无法逾越境内大量使用的要求，因此意图阻止他人抢注或使用，外国商标持有人更倾向于选择适用范围广、证明难度低的《商标法》第32条后半段，第13条第2款则被束之高阁，近年来外国商标适用后者胜诉的案件极少。此外，两个条款关系密切，在适用对象上又存在彼此重叠交叉的可能，但却对地域性原则持不同的执行标准。第13条第2款在字面上并未要求境内实际使用，第32条后半段条文中则直接要求使用，二者文义解释与各自的执行标准相冲突，且违背融贯性要求。

导致两个条款的非融贯性冲突的原因，与我们对法理基础的认识有关。我国商标立法将注册作为商标权取得的直接、唯一证据和形式，未注册商标仅仅获得有限的保护。尽管国际公约要对未注册驰名商标提供等同于注册商标的保护，但依据我国商标法逻辑，其前提必须是构成“驰名商标权”这一知识产权私权。按照知识产权私权产生的传统认知，在哪里使用便在哪里产生商标权。第13条第2款这种“准物权”逻辑，就会出现未注册的驰名商标保护要件要求过高，保护不及第32条后半段，且人为地拉开了与普通注册商标的差距；也会不断强调注册的重要性，使注册商标成为绝对化的财产权。未注册驰名商标处境的逼仄与注册商标的绝对化，共同导致对商标注册、商标使用、商誉产生等制度理解的进一步片面化和脱离本质。实际上，外国知名商标在本国受到保护，达到知识产权私权标准的，当然可以依法给予相应水平的私权保护，它与注册驰名商标并无本质区别，应当给予同等水平的反淡化保护。除此之外，未达到足以取得商标私权的，只要产生可受保护的法益，包括相关公众利益和市场利益，同样应当受到反不正当竞争法上反仿冒、反欺诈、反混淆的保护，这就是第32条后半段所提供的禁止注册的法律救济。而我国现行第13条第2款未能实现驰名商标应有的保护，又未担负起反不正当竞争救济的职能。尽管其文字表述与《巴黎公约》并无实质区别，但在地域性理解上出现了问题，局限于私权取得而忽视了社会利益，没有弄清地域性针对的对象是什么，将应当关注法益的地域范围局限于关注使用行为的地域范围。

地域性原则植根于国家经济需要，也应当跟上经济发展步伐。以境内使用行为来推定境内驰名的做法，符合改革开放初期的实践，使国内商业主体可以根据外国人在国内使用的情况来申请自己的商标，不会因不了解国际驰名商标而动辄得咎、不因善意近似注册而受到追究。但在贸易和知识产权全球化时代，如果继续坚持严格的国内使用标准，对我国经济转型发展易产生各种弊端。首先，将导致国内外的商标权分属两家。如“爱马仕”案，因不承认权利人的域外使用证据、认为其国内实际使用证据不足而认定国内知名度不足，故无法撤销抢注者的“爱马仕”商标，导致中文“爱马仕”与英文“HERMES”商标共存却分属于不同主体，切断了公众对真正国际驰名品牌的正确来源认知，并强制公众建立起一种扭曲的来源认知，不仅影响消费体验和消费者权益，且导致中国市场与国际市场的割裂。其次，易陷入逻辑悖论。实践中，当外国商标意图进入中国市场前，才可能关注在中国被抢注的情况并主张排斥权，若要求其必须证明“在中国境内实际大量使用”，显然强人所难，不符合《巴黎公约》和《TRIPS协议》关于驰名商标保护的初衷。再次，不利于营商环境塑造。面对抢注者的“合法商标”，境外商标权人要么改换商标，要么高价回购，否则可能被控侵权，这些经济和法律障碍最终将导致该商标逃离中国。第四，在《商标法》第13条第2款与第32条后半段之间造成倒置关系，国际驰名商标因不符合在中国境内大量使用而无法禁止他人注册和使用，但仅有一定影响的未注册商标则可以，导致保护水平失衡，也使得第13条第2款被束之高阁无法适用。最后，会推高商标申请量和注册量。抢注外国知名商标者有利可图，必将大行其道；外国商标权人必将在相关甚至全类商品上防御注册方可顺利进入中国，二者冲突又产生大量纠纷，三者叠加势必增加商标总量和社会总成本。

曾经作为多边主义和自由贸易的倡导者，美国知识产权法充满实用主义色彩，在商标地域性原则的理解上，秉持公共利益原则。在过去一个多世纪中，美国法坚持地域性原则，法官们充分认识到保持司法克制的重要性，认为倘若美国法院试图规范域外发生的行为，则该国会认为美国司法侵犯其国家司法主权。国际商业贸易需要法律的确定性，行为人首先就是要明确其行为受到哪国法律管辖。如果外国也采取这种规范纠纷的做法，那么执行美国法律将使跨国企业承担相互冲突或者堆叠的责任。遵守多项法规还可能降低企业在世界市场中的竞争力，对美国法律的恐惧将损害资本的自由流动和新商业的开展，并可能导致对美国公司的不信任，因此只有极端情况下可以实现治外法权。由此可见美国法对地域性原则的理解同样是出于对国家市场和贸易有利的经济政策考量。

（一）地域性原则的传统理解

是否允许未在美国使用或注册商标的外国企业提起诉讼，涉及到美国商标法对地域性原则的理解问题。美国并没有专门的反不正当竞争法，司法实践中的“商标侵权”与“不正当竞争”两种诉因也不具有实质区别，成文法体现在《美国兰哈姆法》第43条（a），即美国法典§1125（a）制止虚假指示来源、虚假描述规定中：“任何人在商业活动中，使用文字、术语、名称、符号、图案或它们的组合为虚假来源表示，虚假或引人误解地描述事实，虚假或误导性地表示事实——（A）从而可能在与他人的关系或联系上，在商品或服务的来源与他人的商业活动关系、赞助人情况或许可方面引起混淆、产生错误或发生误解；或者（B）在商业广告或促销活动中错误表示自己或他人商品、服务或商业活动的性质、特征、质量或产地来源，均可提起民事诉讼。”

尽管同样作为《巴黎公约》和《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）的缔约国，但迄今为止，美国尚未将“驰名商标”原则完全纳入《美国兰哈姆法》，驰名商标地域性例外在美国法院的接受程度参差不齐。1990年美国第二巡回法院在Person's Co., Ltd. v. Christman案中，重申了商标法中的地域性原则，认为从日本归来的美国人在美国注册并使用日本著名的Person's商标，并不违反第43条（a），因为该日本公司在美国并无受保护的利益。美国第二巡回法院在ITC Ltd. v. Punchgini, Inc.案中，也确认了地域性原则。而以美国联邦第四巡回法院为代表的一些法院，则对未在美国使用的外国知名商标，给予了禁止权救济。

（二）合理的利益区域测量法

2014年美国联邦最高法院在Lexmark Int'l, Inc. v. Static Control Components, Inc.案中指出，可运用“合理的利益区域测量法”来确定谁可以根据美国法典§1125（a）提起虚假宣传诉讼：如果原告在被控行为影响的范围内具有合理的利益，且该损害源于被告行为，则原告具有诉权。该案中，Lexmark制造并销售激光打印机及墨盒，为了防止其他公司翻新其墨盒，Lexmark在自己的墨盒中植入芯片进行技术控制。Static Control 则生产这种芯片的替代品，使得众多墨盒“再生产商”可以翻新并销售Lexmark 的墨盒。Lexmark起诉Static Control违反了版权法，Static Control则反诉Lexmark认为其构成虚假宣传，理由是Lexmark曾对广大消费者和“再生产商”宣称：（1）旧墨盒只有回收给Lexmark才是合法的行为，交给任何其他人都是非法的；（2）Static Control提供芯片的行为是违反美国法律的。问题是，替换部件制造商是否有权提起诉讼？根据美国法典§1125（a），为了进入虚假广告的诉讼区域，原告必须证明自己的商业声誉或销售利益受到损害，且该经济或商业声誉损害直接源于对方声明造成的欺骗。对此，法院适用了“利益区域测量法”和“最近因素”要求，认定制造商Static Control具有起诉权，因为（1）对方宣称其业务非法，导致其销售损失和商业声誉受损；（2）对方宣称其芯片可且仅可用于翻新Lexmark碳粉盒，从而充分地证明Lexmark宣传行为与Static Control利益之间存在直接因果关系。综上，Lexmark声明所影响的范围内存在着Static Control的合理利益，包括销售损失和商业声誉，Static Control属于适格的反诉原告。

将“合理的利益区域测量法”运用在外国驰名商标针对美国商标提起的无效宣告和反仿冒案件中，则需要确认申请人在美国存在着“合理的利益”。那么未在美国经营的境外商标权人，是否在美国存在着合理的利益？2016年，美国联邦第四巡回法院在Belmora LLC v. Bayer Consumer Care AG不正当竞争案中给出了肯定答案。Bayer（BCC）在墨西哥拥有在止痛药上的“FLANAX”商标，并在美墨边境大量销售，具有很高知名度。2005年，Belmora在美国注册了“FLANAX”商标，其药品模仿BCC的包装，并宣称与BCC商品完全相同。BCC起诉Belmora故意欺骗和虚假宣传，并对Belmora商标提起无效宣告请求。地区法院认为BCC在美国没有可被保护的利益，无权提起无效宣告。案件被上诉到美国联邦第四巡回法院。而同时，美国商标复审委员会（以下简称TTAB）则依据《美国兰哈姆法》第14（3）条裁定撤销了Belmora商标。TTAB认为，区别于《美国兰哈姆法》的其他条款要求原告主张权利的商标必须在美国享有权利，第14（3）条并未限定可保护的商标的条件，没有取得美国商标权益的人可能依据该仿冒条款提出主张，申请人必须证明被申请人故意利用原告声誉，仿冒原告商品达到对原告商标的公然冒用程度，TTAB对地域性原则进行了宽松的解释，对后续案件影响重大。美国联邦第四巡回法院进一步支持了该观点，判决认为《美国兰哈姆法》第14（3）条不需以原告拥有注册商标为前提，也不用证明商标在美国境内进行了实际使用。正如商标变为通用名称后，持有人仍然可以对恶意混淆行为提起不正当竞争之诉。BCC在美墨边境有数百万美元的销售和广告利益，美国人早已熟悉其商标，Belmora的行为会导致美国消费者不再去墨西哥购买该商品，而是买Belmora的，因此广大的美国消费者利益已经受到了严重影响，被告的行为是对“在美国的墨西哥移民的公然欺骗”。该案判决执行的“在美国境内利益”地域标准，被认为扩大了美国商标法的全球影响力，承认了未在国内使用的境外知名商标有权禁止他人在美国注册，只要其在美国驰名，因为它的保护与否涉及到很多美国消费者的利益和美国市场的秩序。

美国联邦巡回上诉法院与美国第四巡回法院的观点一致，在商标撤销和制止仿冒案件中，遵循着“国际使用+国内知名”的标准，更加注重对美国境内消费者利益和市场秩序的保护及对恶意抢注的规制，当混淆、攀附的主观恶意明显且足以导致相关公众混淆时，就存在着宣告撤销的充足理由，较少纠结于原告是否在美大量实际使用了该商标。在2014年Empresa Cubana Del Tabaco v. General Cigar Co.案中，美国通用烟草公司在美国抢注了古巴驰名商标“COHIBA”，当古巴的商标权人Cubana意图进入美国市场并申请商标注册时，被美国专利商标局以与通用烟草公司的“COHIBA”商标近似为由驳回，Cubana进而对通用烟草公司的商标提起了无效宣告请求。美国联邦巡回上诉法院判决认定，美国专利商标局以两商标近似为由驳回Cubana注册的事实，足以证明通用烟草公司的商标与Cubana的商标容易导致混淆进而损害其利益，故通用烟草公司的商标应予撤销。尽管美国资产管制条例（CACR）规定禁止美国与古巴之间的相关商品贸易，“COHIBA”品牌的烟草商品难以进入美国市场，但这并不妨碍Cubana依法享有制止仿冒的权利。更典型的案例是2011年的“TELMEX”案。原告Telefonos是墨西哥著名电信公司，拥有电讯服务上的驰名商标“TELMEX”，并在其AUDITORIO TELMEX竞技场举办全球音乐盛会而被美国卫星电视广为传播，美国公众在没有真正消费到其服务的情况下也知晓这一品牌。被告Estrada曾经在墨西哥距离AUDITORIO TELMEX竞技场不足10公里的地方生活了三十多年，回到美国后便在竞技场和娱乐服务上申请注册两枚“AUDITORIO TELMEX”商标，Telefonos公司对其提起无效宣告请求。诉讼中，被告Estrada否认此前知晓Telefonos商标。美国联邦巡回上诉法院认为被告的答辩显示出“逃避、不真诚和缺乏诚信”，因而推定其具有攀附的主观恶意，尽管电讯服务与被告的竞技场和娱乐服务之间不属于相同服务，但存在关联，故判决撤销其在美国注册的商标。该判例表明，在美国使用并非第一要件，抢注者的恶意和对美国公众的影响是首要因素，这是一种典型的行为规制法上反欺诈的审理思路，攀附、抢注外国商标恶意明显者应予撤销。类似的，美国第九巡回上诉法院在Grupo Gigante SA De CV v. Dallo & Co.案中，也采用了驰名商标例外的地域性原则，使外国商标所有人可以获胜。

（三）竞争法上的法益为地域性标准

在美国联邦层面，各法院对未在美国使用的商标持有人是否享有禁止权这一地域性问题的理解，观点尚未统一。美国第四巡回上诉法院通过Belmora案，开辟了未在美国使用的外国知名商标可以对美国注册商标提起撤销的判例，形成了对地域性原则的新的解读。与中国法将商标权保护与反仿冒相区分的做法不同，美国商标使用取得制度下，并不存在未注册商标权成立的命题，注册只是商标权确立的证据，而非前提。只要在美国一定区域使用并取得显著性，便具有了商标权利属性，便可以获得相应程度的保护。这种保护与其商誉范围有关，更多的是基于反混淆和仿冒的救济。因此反不正当竞争是商标权保护的源头，并无脱离反仿冒、反混淆等反不正当竞争法基础的绝对商标私权保护，如绝对禁止他人使用相同标识，除非原告商标已经在全美享有声誉，或因注册而推定在全国享有排斥权。法律设计不需要在保护水平上将未注册商标与注册商标拉开差距，面对外国驰名商标时仍然以其在美国是否具有可保护的利益及美国相关公众是否存在受保护的利益为准。

Belmora案判决关注原告是否满足Lexmark案中的利益区域测试标准，即被告所造成的损害是否存属于原告的“利益区域”范围内。而美国专利商标局同样表现出了灵活和开明的态度，对商标授权确权上也采取这一标准，对地域性原则产生了深远影响，相对于其他持严格使用地域要求观点的法院，为外国商标权人提供了更为强大的保护。由于TTAB负责所有的商标无效宣告审查，其上诉案件均归属于东弗吉尼亚地区管辖，这就是美国第四巡回法院的所在地。美国第四巡回法院对外国知名商标保护遵循“国际使用+国内知名”标准，更注重使用反欺诈法的逻辑来制止抢注，而非简单地以是否在美国使用——商标私权是否取得为前提。相较于我国更关注未注册驰名商标是否适格的问题，美国法更关心原告商标是否影响到美国公众、被告商标是否可能使得国内利益受损，注重对抢注者恶意要件与对公众影响要件的综合认定。当美国境内的公众利益可能受到损害时，当然是美国法发生作用的时机，所涉及的原告经营行为即使发生在域外，也不影响适用美国法对导致混淆的注册和使用予以制止。这绝非对地域性原则的突破，恰恰体现了地域性原则保护本国利益的本质。

（一）以公众认知为界限符合地域性原则与商标权的本质

地域性原则的本质，是一国立法仅对本国事物发生作用，而不参与外国事务或服务于外国知识产权。所谓本国，既可以针对行为所处地域亦可针对本国法律利益地域来划分。一部法律能否适用，取决于时、地、事、人四因素。由于这四个因素之间是一种密不可分、相互从属的关系，而知识产权法所要解决的核心问题是对知识产权的创造/创作的确认和保护，是人的智力创造行为，因此大多数情况下地域性原则体现为以行为地域为标准。然而不同于物权，知识产权特别是商标权，其产生和实现功能并不是行为人单方面行为即可完成的，它是在商标持有人的使用与广大相关消费者的无数次购买行为这样一个广泛的过程中逐渐形成的认知关系，亦或说与商誉有关的巨大利益。

在古老传统的商业范式下，在一个地域的使用便在一个地域享有消费者的认知。但法律的进化应当跟上商标功能演进的脚步。“生活塑造行为模式，行为模式最终被确认为法律。法律保护来源于生活并在生活中形成的行为模式。”在今天，商标功能发生转变，早期的来源识别功能——看到一个商标就知道它是由谁制造的——正在逐渐弱化。任何一个知名商标商品在国际市场上销售，通过现代复杂的销售渠道，一般购买者根本无法知晓其特定来源。贴牌加工、组装、代工等各种生产形式以及直销、代理、分销等各种销售形式的存在，使现代公众并不关心这个商品的真正生产者是哪一家工厂，而关心这个商标是不是他们心目中那个象征卓越的商标。可口可乐的来源地不论是印度还是在巴西，制造者是谁都没有关系，在消费者心中是它的商标享有声誉，进而是这个商标在销售商品。商标能够担保商品的质量，这才是消费者关心的。至于最初的提供者，哪怕他们只是在交易中经手，但只要他们在商品中注入了他们的声誉、名称或商业风格，便足以满足消费者对商标的需求。同样的道理，商标权产生的形态也发生了变化，变得更为复杂，出现了知名度与实际经营地的分离，消费者认知的形成不再单纯依赖于实际购买和销售区域内部的口碑相传，而是可以通过全球媒体而享誉国内外。商誉建立的过程是商品提供者的“生产销售行为+消费者认知+市场影响力”建立的多方互动的结果，具有连贯性、整体性、长期性和复杂性，是市场活动的产物，它不是绝对的地理科学。如果商标法关注地域仅仅以商品提供者的实际经营行为而定，则忽视了这个复杂社会活动的真相，只看到人（商品提供者）与商标标志物的关系，没有从商标所有人、消费者与市场（包含其他竞争者等）三者之间的关系去思考，从而无法揭示商标的真正市场意义。因此，地域性原则本身毋庸置疑，将实际经营地等同于地域性的唯一限定对象，便失去了真意。真正的商誉是商标的吸引力、影响力，毋宁说它更多地体现在消费者和市场一端——消费者的脑海里和市场上的利益。因此，一旦形成认知之后的本国消费者和市场利益，更应当成为本国法所及的地域性边界。

以公众认知为界限，同样符合商标保护反假冒、反欺诈的本源。对外国知名商标的恶意抢注，本质上是窃取或篡夺他人业已形成的商业信用和竞争优势，是对他人商标的仿冒和对消费者的欺诈，与诚实信用原则相悖。商标保护的历史也印证了这一点，欧洲大陆国家和英美法系国家最早都是通过制止欺诈的法律，提供了对于商标的保护。从先有制止欺诈的法律保护商标，后有商标注册制度的历史发展来看，无论是欧洲大陆国家还是英美等国，都没有把商标注册当作财产权的授予。反欺诈、反假冒理论认为，从商标保护消费者利益和竞争秩序的宗旨出发，若对某种程度上的“搭便车”行为不加以防止的话，致力于创造知识财产的人将大量减少，一般公众就会蒙受损失，我们难道不要持有这种福利或者说效率性的观点吗？如日本学者中山信弘教授所言，“标记性法律保护商业中使用的标记，但真正受到保护的则是标记所承载的商业信誉。所谓商誉是消费者关于某一商业经营者的总体信息，同时也是经营者的财产。虽然标记性法律将这些标记作为财产加以保护，但其目的则不仅是保护财产权，而且是维护竞争秩序。”无在一国境内的实际商业使用行为，便无实际商业利益，进而可能无法从仿冒者处获得损害赔偿等积极权能，但是只要在一国之内取得较高的知名度，根据反假冒、反欺诈原理，便可以寻求救济，包括制止恶意抢注，“国内知名+国际使用”标准也是符合反假冒、反欺诈原理的。

（二）宜采取“国际使用+国内驰名”标准

为了克服地域性对国际贸易的阻碍，《巴黎公约》第6条之二规定，驰名商标认定的唯一条件是在该国广为人知，至于是否必须因在本国境内实际使用则未作限定。《TRIPS协议》第16条第2款规定，应该考虑该商标在相关公众范围内的知名度，包括在该缔约国因宣传而形成的知名度，进一步承认了不限定必须在“成员国内实际使用”。世界知识产权组织（WIPO）1999年《关于驰名商标保护条款的联合建议》第2条，从反面规定了不得要求“已在该成员国中使用、或获得注册，或提出注册申请”等因素，可见其反对成员国对境内使用的做法律上的要求。上述公约无不在竭力克服各成员国对驰名商标提出过高要求，同时又在驰名商标的定义、保护范围、认定标准、界定方式上给各国留有一定自由。日本商标法采“外国使用+外国驰名”标准，禁止注册与他人在日本国内或国外驰名的商标相同或近似的商标。不仅不要求原告商标在日本使用，甚至都不需要达到在日本驰名的程度，但要求在后申请人具有不当目的，如索取高额转让金、强迫外国权利人签订代理协议等。2008年英国商标法规定只需在英国驰名，而不论其在英国是否经营商业或是否有良好声誉。德国商标法也要求在德国境内驰名。可见，即使在都承认地域性原则的情况下，各国根据本国实际采取了不同策略。

按照公共政策理论，知识产权制度是一个社会政策的工具。是否保护知识产权，对哪些知识赋予知识产权，如何保护知识产权，是一个国家根据现实发展状况和未来发展需要所作出的制度选择和安排。知识产权政策选择的基础是国情。随着新的国际贸易体制形成和不断变化，“知识产权化”与知识产权“国际化”发展，知识产权不仅承担着个人私权保护的功能，更与国际经济、科技、文化交流紧密地联系在一起，从而成为国家贸易体制的一项基本规则。对引证商标的地域是否进行从严限制，至少与这些公共政策有关：（1）是否有利于增加国内市场的优质商品或服务供给，促进还是抑制了本国相关产业发展；（2）吸引外国投资的能力和法治保障；（3）是否增加国内就业；（4）是否有助于提高创新能力和市场活力；（5）是否有助于整体国际贸易政策目标。

承认外国使用可以构成本国驰名，并非地域性原则的例外，而只是对地域划分所针对的对象的理解不同。在知识产权私权理论下，划分对象更关注于权利产生的客观事实，而商标权产生的客观事实往往被简单地理解为持有人的使用行为，因此以使用行为地域来判断一国法的实施与否，被认为是地域性原则的体现。因此，英国、德国等国家采取驰名商标“国际使用+国内驰名”原则，更符合以国内市场利益和消费者利益为标准的地域性原则本质。美国虽未在《美国兰哈姆法》中明确，但TTAB及相关法院的做法已经确立了该问题上也采同样标准。相较而言，日本则更进一步，甚至不要求在日本境内驰名，这并非对任何外国商标都给予无条件的保护；其要求在后使用者或注册者具有恶意，恰恰说明要求原告商标所具有的影响力至少覆盖到被告认知区域，即影响到本国民众利益，可见日本商标法更加务实，对成熟市场和良好投资环境的作用更加积极。

我国作为世界上第二大经济体和最有活力的市场，将持续扩大开放，建立良好营商环境，特别注重来华企业的知识产权保护。在规制对外国商标的抢注问题上，宜借鉴美国做法，修正对《商标法》第13条第2款的理解，放弃对使用行为的严格地域限定，采“国际使用”标准，不再要求外国商标权人必须证明在中国境内进行了大量、实际的商标使用，认可外国使用和广告宣传等“形式上的使用”。同时，鉴于我国总体上仍处于发展中国家，存在着区域发展不均衡的情况，许多地区的申请人商标创建的能力不足，对国际商业了解不足，无力主动检索并避让国际知名商标。在商标总量和保护成本较高的情况下，禁止抢注还是应当以在中国境内相关公众熟知为标准，不宜采取日本式的“国际知名”标准。综上，美国法采取的“国际使用+国内知名”标准，更适合我国当前实际。

在《商标法》第32条后半段的理解上，对“已经使用”的界定，也应适当放宽到密切联系地，如将在我国港澳台地区的使用和驰名事实视同于中国大陆地区同等看待。理由在于，“法域”与国家地域之间并非完全对应，既存在“一国一法域”的情形，即知识产权的效力范围以国家地域为准；也存在“一国多法域”的情形，即在一国内部存在着多个具有独特法律制度的区域，知识产权的效力范围小于一国地域范围。如“一国两制”下的我国香港、澳门特别行政区和我国台湾地区各自具有独立的法域。还存在着“多国一法域”情形，即由多个国家联合建立起统一的立法与司法制度，或设立统一的知识产权授权机构。如比荷卢商标制度，根据《比荷卢知识产权保护公约》，只要在比利时、荷兰、卢森堡三个国家中的任何一国享有商标权均可获得三国的同等保护。比荷卢商标及欧共体商标制度，消解了法律不同带来的市场阻碍，有效促进了共同市场和区域间贸易。此外，未建立多国一体化政策的国家，也存在着对“相关地域”特殊对待的范例。如新西兰法规定，未在新西兰使用但已在与新西兰相关的地域使用，特别是与之相邻或共同使用同一种语言、为相同的宣传媒体所覆盖、贸易关系密切的国家使用，也可以由于商标的溢入声誉而认定在新西兰的知名。我国虽然当前执行一国四法域，但彼此间经济关系紧密，统一市场正在形成中，相对于其他国家而言，我国港澳台地区是大陆地区最为密切关系地区，有必要在“境内使用”问题上作特殊考虑。建议参照新西兰“相关地区”的做法，对于在我国港澳台地区的商标使用和驰名事实同等对待，作为证明驰名的事实予以考虑。

放弃使用行为的地域限定，是否会导致未注册驰名商标保护被泛化，进而架空商标注册制度？这种担忧是不必要的。由于存在着“显著性限于中国境内”的“国内驰名”第一要件，就排除了在我国并无影响力的商标而企图获得“优先权”的可能性。那种单纯在国外知名而从未在我国进行宣传、或对我国进行宣传的商标，无法在我国公众中建立影响力，也是不能阻却我国主体合法注册近似商标的。未注册商标要想获得保护的关键，仍然是举证证明自己在中国境内为公众所熟知的实际效果，不限定使用行为的发生地域，并非完全不要求提交使用证据，而是不因国内使用证据的数量、形式和持续时间不足直接对其排除保护。

相比于注册商标，这种阻却抢注的证明难度依然相对较高，且存在风险，因此外国权利人如果意图进入中国市场，在对商标进行主动广告宣传和实际使用前，最好仍然寻求将商标进行注册。如果在尚未进入中国市场的投资洽商、审批备案等阶段被他人抢注，则可以证明自己因广告宣传和国际商业使用等在中国为相关公众所知晓，进而制止恶意抢注。总体上，我国商标法传递的信号仍然是鼓励来华企业尊重中国法律，积极先注册再使用，并注重在中国的任何形式的使用和宣传。

排斥恶意抢注的外国商标使用地域范围命题，是当前商标领域客观存在且亟需解决的“真问题”。比较而言，“国际使用+国内知名”标准更符合我国实际。未在我国境内实际的、物理的大规模使用外国商标，可以通过跨境贸易、电子商务及广告宣传等建立知名度，被中国相关公众所熟知。建议抛弃“自我保护”的局限认知，不宜以境内使用作为必要条件，综合考量商标在国内外实际使用及在国内知名的等情况（如有学者提出的实质性影响判断标准），结合被告抢注的恶意，综合判断诉争商标的合法性。对我国港澳台地区及相关区域视同境内使用。这既符合相关公约要求，又体现地域原则的本质，使“商标权的效力”真正及于其“知名的地域”，既符合《巴黎公约》和《TRIPS协议》精神，更符合我国商标发展战略。